笔者同意第二种观点，理由如下。
首先，被告系依据《深圳市食品流通许可实施办法》认定第三人无须办理食品流通许可证，因此，《深圳市食品流通许可实施办法》应否适用属于本案审查范畴。从法律位阶上来讲，《深圳市食品流通许可实施办法》是规范性文件，其仅能细化上位法的执行标准以指导实践，而不能改变上位法规定的适用范围和条件。根据原告投诉时施行的《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第二十九条规定，食品生产、食品流通、餐饮服务分属三个领域，在这三个领域从事食品经营需要分别取得许可。同时，该条规定的三种例外情形，也没有规定取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售非自制预包装食品不需要取得食品流通的许可。因此，《深圳市食品流通许可实施办法》的相关规定与食品安全法相悖，不能作为案件的裁判依据，故被告认定第三人不需要取得食品流通许可证属法律适用错误。
其次，第三人是否应当办理食品流通许可证和第三人是否需要承担未办理食品流通许可证的不利法律后果之间有关联，但并非完全一致。现被告收集的证据不足以认定第三人系根据该规范性文件的指引而未办理食品流通许可证，即具有行政许可中的信赖利益。退一步，即使第三人存在该信赖利益，也应当是在行政机关进行查处时予以考量，但并不影响第三人销售非自制预包装食品应当办理食品流通许可证的结论。
（作者单位：广东省深圳市盐田区人民法院）
