同志们,先说结论,斯认为不合理。但是否违法,请看分析:
我查阅多方文件,并没有看到任何一条法律法规或者规章制度有写法定代表人必须到场,2013年3月修订后的《工程建设项目货物招标投标办法》第四十条第二款规定,“投标人或其授权代表有权出席开标会,也可以自主决定不参加开标会。”《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》(2010年版)投标须知前附表10.6“投标人代表出席开标会”也明确,“按照本须知第5.1款的规定,招标人邀请所有投标人的法定代表人或其委托代理人参加开标会。投标人的法定代表人或其委托代理人应当按时参加开标会,并在招标人按开标程序进行点名时,向招标人提交法定代表人身份证明文件或法定代表人授权委托书、出示本人身份证,以证明其出席,否则,其投标文件将按废标处理。”再根据《招标投标法》规定“第三十五条开标由招标人主持,邀请所有投标人参加,根据这个规定,投标人有权参加开标会,但不是必须参加,所以,人家投标人都有权利不来了,你居然还要求人家法定代表人必须到场?哪里来的底气?谁给你的勇气?梁静茹吗?
所以说,投标人的法定代表人可以不亲自到开评标现场。其余招标采购法律法规均未对此作出明确规定,当然了,如果投标人未参加开标会,视同为认同开标结果。
然而,在某些地区招投标管理部门的规范性文件中,的确有强制要求投标人法定代表人必须亲自到开标评标现场的规定,个别地区甚至强制要求法定代表人亲自购买招标文件。在这些地方规范性文件的要求下,所涉及的招标项目的招标文件多要求投标人的法定代表人必须到开评标现场。虽然类似规定不合理,但如前所述,由于相关法律法规规章均未明确其违法,在这些地方参加采购活动的投标人也无可奈何。
我们再来看《民法通则》中是怎么要求的,《民法总则》第六十一条规定,“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”
第一百六十一条规定,“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”
怎么理解呢,只有出现第一百六十一条所规定的情形,民事主体才不得通过代理人实施民事法律行为,才能要求法定代表人到开评标现场。但是,相关法律法规并未明确,投标行为必须由投标人的法定代表人亲自实施;分析投标行为的性质,也并非必须由法定代表人才可以亲自实施(只有与民事主体身份有关的民事行为,才需要民事主体亲自实施,如结婚、离婚等)。
那么又该怎么理解呢?
所以要求投标人的法定代表人参加开标会,唯一可能合乎法律规定的就是“当事人约定”这一例外情形,即招标人与投标人事先有约定,达成一致意见的,可以要求投标人的法定代表人亲自参加开评标。
在实际应用中,招标人合法要求投标人的法定代表人必须到开标现场的唯一途径就是招标人与投标人事先有约定。具体可为:在招标公告中告知潜在投标人,对投标人的法定代表人必须到开评标现场这一要求有权在一定期限内明确提出反对意见,否则视为同意;潜在投标人取得招标文件时,签署约定书,同意投标人的法定代表人必须到开标现场的要求。若潜在投标人发现招标公告中明确要求取得招标文件必须由法定代表人到现场,或者投标人发现招标文件要求法定代表人必须到开标现场,而根据本单位的具体情况,无法满足这一要求的,应及时向招标人、招标代理机构提出反对意见,并依法要求其作出改变。潜在投标人或者投标人提出反对意见后,双方当事人之间没有达成约定,招标人要求投标人必须由法定代表人亲自参加投标不符合《民法总则》的规定,就是违法的。
某些地区招投标管理部门强制规定法定代表人到开评标现场的部分地区,投标人可以依据《民法总则》第一百六十一条,要求招投标管理部门停止执行有关规定。因为这样的规定侵害了作为民事主体的投标人的基本民事权利,根据《民法总则》第一百七十九条,可以要求其停止侵害、排除妨碍。毕竟法定代表人事务繁多,开标动辄半天一天,出差在外的根本不能及时到达开标现场,实在是不合理